Los Feriados Irrenunciables

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 "PROHÍBE CONTABILIZAR EL DÍA FERIADO IRRENUNCIABLE DENTRO DE LA PLANIFICACIÓN HORARIA MENSUAL QUE DETERMINA EL SISTEMA DE TURNOS DE LOS TRABAJADORES DEL COMERCIO"

LEY NÚM. 20.828

PROHÍBE CONTABILIZAR EL DÍA FERIADO IRRENUNCIABLE DENTRO DE LA PLANIFICACIÓN HORARIA MENSUAL QUE DETERMINA EL SISTEMA DE TURNOS DE LOS TRABAJADORES DEL COMERCIO

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley originado en moción de los diputados señores Tucapel Jiménez Fuentes, Osvaldo Andrade Lara, Ramón Barros Montero, Cristián Campos Jara, Marcos Espinosa Monardes, Daniel Farcas Guendelman, Ramón Farías Ponce y Nicolás Monckeberg Díaz,

Proyecto de ley:

"Artículo único.- Incorpórase el siguiente artículo 38 ter en el Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social:

Artículo 38 ter.- En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº19.973.". 

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 14 de abril de 2015.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Javiera Blanco Suárez, Ministra del Trabajo y Previsión Social.

Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Francisco Javier Díaz Verdugo, Subsecretario del Trabajo.

DT - Fija sentido y alcance artículo 38 ter del Código del Trabajo

Dirección del Trabajo, ORD. N°4754/57 14-sep-2015

Por necesidades del Servicio, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance del artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado mediante la publicación de la Ley Nº 20.828 de 18.04.2015, que prohíbe contabilizar el día feriado irrenunciable dentro de la planificación horaria mensual que determina el sistema de turnos de los trabajadores a que se refiere el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.

Sobre el particular, cúmpleme informar que el artículo 38 ter del Código del Trabajo, ordena:

"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº 19.973".

Por su parte, el artículo 2º de la Ley Nº19.973 de 10.09.2004, declara que:

"Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.

Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

Conforme a las disposiciones legales transcritas, se infiere que el legislador laboral, ha restringido la facultad de las partes o solo del empleador en ciertos casos, respecto a la determinación de la oportunidad en que se hará uso del descanso semanal, tratándose de ciertos períodos del año que coinciden con fechas de carácter conmemorativo o de celebración.

En efecto, la Ley Nº19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación.

Sin embargo, habiéndose observado la realidad laboral, se ha debido procurar que nuestro ordenamiento jurídico contemple una norma de protección específica, que prohíba hacer coincidir él o los días de descanso semanal, con aquellos considerados como feriado irrenunciable.

En este sentido, resulta posible establecer que la referida prohibición consagrada en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, resulta aplicable en el marco de un vínculo laboral en que se cumplan las siguientes condiciones:

a.- Que conforme al régimen de distribución de jornada, resulte aplicable al trabajador el sistema de descanso semanal. Cabe precisar que, para estos efectos, se entiende por derecho al descanso semanal tanto aquel contemplado en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, como también, el que libremente hubieran pactado las partes, en la medida que este último sea superior que el mínimo legal.

Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las actividades contempladas en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo), otorguen un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº19.973, ha declarado en carácter de irrenunciable.

La misma prohibición resultará aplicable tratándose de un régimen de descanso superior al legal. Por ejemplo, en el caso de un sistema de distribución de la jornada de 5 días de trabajo por 2 de descanso, dicho régimen deberá respetarse aún cuando en la referida semana se verifique uno de los 5 días anuales de feriado irrenunciable.

b.- Que el trabajador se desempeñe en establecimientos comprendidos en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo.

Por último, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 5º del mismo código- puedan acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance del artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº20.828, publicada en el Diario Oficial de 18.04.2015, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

Jurisprudencia judicial

JLT de La Serena, Rit I-13-2023, Mg. Gonzalo Alberto Martínez Merino, Destinado: 

SÉPTIMO: Que, respecto al marco normativo aplicable, el artículo 38 ter del Código del Trabajo, señala lo siguiente: “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrá coincidir con los días de feriado establecidos en la Ley N°19.973.”

Por otro parte, el n°7 del artículo 38 del mismo cuerpo legal, regula el descanso semanal de los trabajadores excluidos de descanso dominical y en días festivos, encontrándose entre ellos los/las trabajadores/as que se desempeñen en los establecimientos de comercio que atiendan directamente al público, como el caso de marras.

Ahora, de la sola lectura de ambas disposiciones, queda claro que el legislador prohíbe que los días de descanso semanal de los trabajadores en la hipótesis del artículo 38 N°7 del Código del Trabajo, coincida con los días declarados por ley como feriados irrenunciables, siendo aquellos el 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año.

OCTAVO: Que, la argumentación de la parte reclamante se basa doctrinariamente en una interpretación específica de la naturaleza del descanso semanal, señalando, por ejemplo, el Ordinario N° 712 de la Dirección del Trabajo, en donde se señala que la “coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable, no genera para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virutd del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.”

Debe dejarse en claro, que dicho ordinario no controvierte el carácter irrenunciable de los feriados ni su incompatibilidad con un descanso semanal, como se visualiza en la página 4 de dicho documento: “Ahora bien, la resolución de la materia en comento exige tener presente el carácter irrenunciable que revisten los feriados de que se trata, lo que se traduce en que el empleador no puede exigir a los respectivos trabajadores la prestación de servicios en tales días por cuantos éstos constituyen para ellos, días de descanso obligatorio.”

Ahora del análisis de dicho documento, que contiene básicamente la jurisprudencia administrativa sostenida por parte de la Dirección del Trabajo hasta el día de hoy – por ejemplo, ver Ordinario N° 572 de fecha 19 de abril de 2023, respecto el descanso compensatorio, día domingo y festivos-, no se puede pretender efectuar una analogía con este caso en concreto, como pretende el reclamante.

En este sentido, la hipótesis de hecho que origina las sanciones son muy diversas a las referidas en la jurisprudencia administrativa, bastando analizar los informes de exposición, para clarificar que dicha jurisprudencia administrativa no puede subsumirse en este caso concreto: “Que de acuerdo a lo expuesto en el presente informe, se constata que empleador da incumplimiento respecto de normativa vigente respecto de los trabajadores de la muestra T2,3,4,7 y 11, quienes se encuentran incluidos en el Art. 38 N° 7 del Código del trabajo según se establece en el contrato de trabajo firmado por las partes, verificándose que empleador planifica y otorga el descanso semanal de manera tal que lo hace coincidir con el descanso semanal declarado como feriado irrenunciable del Domingo 25.12.2022. Al respecto debemos tener presente, en primer término, el objetivo perseguido por el legislador al establecer dicha disposición, el cual no es otro, que evitar la vulneración de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos, por la vía de hacerlos coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados irrenunciables. Se constata infracción al Art. 38 ter, 38 N° 7 del Código del Trabajo y Artículo 2 de la Ley N° 19.973, en relación con el artículo 506 del Código del Trabajo. Multa 60 U.T.M.”

NOVENO: Que, la discusión a juicio de este sentenciador y el reproche que efectúa la Inspección del Trabajo es sumamente clara: el empleador en la práctica ha superpuesto un día de descanso con un feriado irrenunciable. Según se desprende de las tablas de horarios y de los informes de exposición, a los/las trabajadores/as se les ha otorgado habitualmente descanso compensatorio por día domingo y/o festivo trabajado en un día particular, conforme lo mandatan los artículos 38 incisos 3 y 4.

Ello conlleva una situación por lo menos impropia, ya que el empleador se encuentra imputándole un día de descanso al trabajador/a cuando el supermercado se encuentra cerrado por el solo ministerio de la ley, por lo que en la práctica el/la trabajadora igual no iba a concurrir a prestar labores.

Es aquella la interpretación armónica del artículo 38 ter del Código del Trabajo, y coincidente con el uso efectuado por el organismo fiscalizador: “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº19.973.”

DÉCIMO: Que, este sentenciador no comparte la interpretación efectuada en el considerando 8° de la sentencia del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, dictada en causa RIT I-130-2023, y que fue alegada en las observaciones de la prueba de la reclamante.

Al parecer, dicha sentencia confunde el objeto de la Litis, ya que en ningún caso la discusión ha girado en torno al otorgamiento de un día compensatorio por un día domingo -25 de diciembre de 2022- no trabajado, y es respecto de lo cual discurre principalmente el considerando 8° y 9° y su razonamiento: “Es decir, para que aplique la señalada compensación debe haberse ejercido actividades reales y efectivas un día de descanso, de otra manera no se podría igualar el efecto de una cosa con el de otra, o si se quiere no se podría dar algo, que es el descanso a compensar, puesto que no habría nada que resarcir, que en el caso nos interesa sería un día originalmente destinado al descanso como es un día domingo, pero en el cual no se realizó actividad laboral alguna.”

Ahora, el actuar del empleador en la práctica ha significado que dichos trabajadores/as afectados/as debieron concurrir a trabajar un día en la semana más de lo que habrían hecho, de respetarse la normativa vigente, viéndose perjudicada su vida familiar y por lo menos privándose de un día de descanso necesario.

De la misma manera, el actuar del empleador excede el sentido que quiso darle el legislador a la norma, no pudiéndose perder de vista la regla in dubio pro operario, en caso que una norma se pueda entender de varias maneras, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador, y en este caso dicha interpretación es la imposibilidad de superponer descanso compensatorio con feriado irrenunciables.